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Kanzlei für nachhaltige
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[11.09.2020]


Mit dem am 02. September 2020 veröffentlichten Gesetzesentwurf zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes hat die Bundesjustizministerin (Quelle: https://www.bmjv.de/…/D…/FH_GEBT_Verlaengerung_CoVInsAG.pdf…) die Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht begrenzt für den Zeitraum vom 01.10.2020 bis 31.12.2020 verlängert.


Wichtig dabei ist, dass der Gesetzentwurf die Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nur für die Fälle der Überschuldung im Sinne des § 19 InsO vorsieht.


Sollte ein Unternehmen zahlungsunfähig sein, besteht ab dem 1.10.2020 die „alte“ Insolvenzantragspflicht mit allen Haftungskonsequenzen für die Geschäftsführer und Vorstände.


[21.08.2020]


Wir hatten uns bereits dazu geäußert, dass die Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gesamtwirtschaftlich äußerst kritisch zu sehen ist [Aktuelles vom 10.8.2020].


Mit dem CovInsAG (Covid-19 Insolvenzaussetzungsgesetz) hat der Gesetzgeber die Insolvenzantragspflicht zunächst befristet bis zum 30.9.2020 ausgesetzt. Das Gesetz sieht die Möglichkeit vor, die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht durch Rechtsverordnung bis zum 31.3.2021 zu verlängern. Die Bundesjustizministerin hat offiziell über die Internetseite des Bundesjustizministeriums angekündigt, für die Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für überschuldete Unternehmen bis zum 31.3.2021 zu votieren.


Wir halten diesen Schritt für bedenklich. Das Vertrauen in die Bonität der Marktteilnehmer wird maßgeblich durch das Vorhandensein insolvenzreifer Unternehmen („Zombieunternehmen“) erschüttert. Vertrauensverluste, Forderungsausfälle und nicht marktgerechte Preiskämpfe werden den gesunden Unternehmen zu schaffen machen und unserer Ansicht mehr Schaden anrichten als gewonnen werden kann.


Im Folgenden Beitrag geht es aber um das strafrechtliche und zivilrechtliche Haftungsrisiko der Organe einer eigentlich insolvenzreifen Gesellschaft (Geschäftsführer und Vorstände).


Es wird in der Öffentlichkeit wahrgenommen, dass die Organe der Gesellschaft durch die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht durch die Covid-19-Sondergesetze geschützt sind. Das ist aber nur hinsichtlich einiger Tatbestände der Fall (z.B. Insolvenzverschleppung) und auch nur unter bestimmten Voraussetzungen.


Denn zunächst muss das Organ feststellen, ob die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht mit den damit verbundenen Sonderrechten überhaupt für sein Unternehmen gilt. Denn diese Sondergesetze finden nur Anwendung, wenn der Insolvenzgrund durch die Covid-19-Pandemie verursacht worden ist. Wäre die Zahlungsunfähigkeit beispielsweise durch einen endfälligen Kredit auch ohne Covid-19-Pandemie entstanden, gilt die Insolvenzantragspflicht weiter wie bisher. Gleiches gilt, wenn das Unternehmen bereits zum 31.12.2019 insolvenzantragspflichtig war (vereinfacht gesagt). Auch dann kann sich der Geschäftsführer nicht ohne Weiteres auf die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht berufen. Es gibt noch weitere Faktoren, die wir hier nicht im Einzelnen erläutern können, aber zu einer Nichtanwendung der Covid-19-Sonderregelungen führen.


Selbst wenn die Gesellschaft unter den Schutz der Sonderregelungen fällt, hilft das oftmals nicht weiter wie aus dem folgenden Beispiel deutlich wird:


Das Unternehmen XY GmbH war bis zum 31.12.2019 gesund. Durch die Covid-19-Pandemie wird das Unternehmen im August 2020 zahlungsunfähig (vereinfacht: die fälligen Verbindlichkeiten können nicht vollständig zum Fälligkeitszeitpunkt bezahlt werden). Aufgrund der Covid-19-Sonderregelungen ist das Unternehmen nicht verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen. Es liegt keine Insolvenzverschleppung vor. ABER: Wie soll der Betrieb ohne Liquidität weitergeführt werden? Der Geschäftsführer darf ab diesem Zeitpunkt keine Einkäufe mehr auf Rechnung vornehmen, sondern müsste „freiwillig“ bei seinen Lieferanten auf Vorkasse umstellen oder er müsste dem Vertragspartner offenbaren, dass er zahlungsunfähig ist – was zweifelsfrei zum gleichen Ergebnis (Vorkasse) führen wird. Da das Unternehmen aber kein Geld hat, ist die Vorkasseleistung dem Geschäftsführer faktisch nicht möglich – er kann also keine Waren und Dienstleistungen zur Aufrechterhaltung des Betriebes einkaufen. Lässt der Geschäftsführer aber weiter Bestellungen auf Rechnungen in seinem Betrieb zu, erfüllt er den Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB, Stichwort Eingehungsbetrug). Denn in jeder Bestellung auf Rechnung steckt auch die Aussage an den Empfänger, dass der Besteller zahlungsfähig und zahlungswillig ist. Ist das Unternehmen aber insolvent, täuscht der Geschäftsführer mit der Bestellung auf Rechnung über diese Zahlungsfähigkeit, was wiederum den Tatbestand des Betruges erfüllt. Der Geschäftsführer haftet strafrechtlich für den Betrug und zivilrechtlich gegenüber den Geschädigten auf Schadensersatz.


Diese Konsequenz und Realität werden von der Politik verschwiegen oder zumindest verharmlost. Das Wissen darüber wird als selbstverständlich angesehen und nicht öffentlich diskutiert.


Die wahre Welt sieht aber anders aus. Der Geschäftsführer ist kein Jurist und in der Regel bemüht, das Unternehmen und die Arbeitsplätze zu erhalten. Er kämpft täglich um das Überleben und kann oftmals die rechtliche Tragweite seines Handelns nicht überschauen. Hier fehlt es unserer Ansicht nach an öffentlichen Warnhinweisen und Aufklärung. Mit der weiteren Aufschiebung der Insolvenzantragspflicht werden Fehlvorstellungen weiter gefördert und viele Geschäftsführer zu Risiken verleitet, die ihnen überhaupt nicht bewusst sind. Wer genau hinsieht, erkennt zwar in dem Statement der Bundesjustizministerin, dass die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht über den 30.9.2020 hinaus nur für „überschuldete“ Unternehmen gelten soll. Offensichtlich soll die Verlängerung der Insolvenzantragspflicht danach nicht für den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit gelten. Aber kommt das in der Öffentlichkeit tatsächlich ausreichend an? Ist das den Geschäftsführern und Vorständen bewusst? Unserer Ansicht nach werden weitere Fehlvorstellungen geschürt und faktisch werden wir mit einer steigenden Anzahl von Insolvenzverschleppungen rechnen müssen.


Diese Problematik ist der Politik auch bekannt. In der EU-Restrukturierungsrichtlinie vom 20. Juni 2019 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L1023 ) findet sich in Artikel 3 die Vorgabe, dass die Länder Frühwarnsysteme für die Unternehmen einzuführen haben, damit auch Organe von Unternehmen in Krisen nicht blind in die erheblichen Risiken hineinrutschen und rechtzeitig entsprechende Maßnahmen einleiten können. Mit Spannung bleibt zu erwarten, wie und wann solche Warnsysteme bei uns eingeführt werden.


Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und die Öffentlichkeitsarbeit der Politik haben aktuell eine klar gegenteilige Wirkung – hier wird nicht gewarnt, sondern es werden viele Unternehmer und Unternehmen blind ins Risiko laufen gelassen. Ganz zu schweigen von dem Schaden, der anderen gesunden Unternehmen durch diese Situation entsteht.

[20.08.2020]


Die Anfragen in Bezug auf einen Insolvenzantrag häufen sich bei uns merklich. Offensichtlich geht immer mehr Unternehmen trotz aller staatlich zugesagten Hilfspakete langsam die Luft aus. Wenn die Perspektive für das Unternehmen fehlt, ist der Insolvenzantrag oftmals die richtige und vielleicht auch die einzige Möglichkeit.


Aber vor der Stellung des Insolvenzantrages sollte dringend geprüft werden, welche Konsequenzen mit dem Insolvenzantrag verbunden sind, ob es vielleicht doch noch Alternativen zu dem Insolvenzantrag gibt und/oder welcher Zeitpunkt der Richtige für einen Insolvenzantrag ist.


Dies zeigt folgendes Beispiel:

Die XY GmbH befand sich bereits in 2019 in einer wirtschaftlichen Krise und veräußerte im Januar 2020 eine Betriebsimmobilie der GmbH für 600.000 €. Aus dem Erlös wurden Darlehen i.H.v. 300.000 € zurückgeführt und mit der übrigen Liquidität wurde das operative Geschäft aufrechterhalten.


Im Juli und August 2020 sind jedoch alle Reserven des Unternehmens aufgebraucht. Durch die Coronakrise ist auch keine Perspektive für den Gesellschafter und Geschäftsführer erkennbar. Um eine persönliche Haftung zu vermeiden, soll nunmehr der Insolvenzantrag gestellt werden.


Tatsächlich stellt sich bei dem Erstgespräch jedoch heraus, dass der Gesellschafter für das Darlehen der Bank, welches im Januar 2020 aus den Erlösen der Betriebsimmobilie zurückgeführt wurde, zusätzlich auch eine Bürgschaft abgegeben hatte. Diese Sicherungspraxis der Banken begegnet uns häufig, kann aber für den Gesellschafter ein erhebliches Haftungsrisiko in der Insolvenz darstellen.


Nach § 135 Abs. 2 Insolvenzordnung haftet der Gesellschafter in einem Zeitraum von zwölf Monaten vor der Insolvenzantragstellung für die Tilgung von Darlehen der insolventen Gesellschaft, wenn die Tilgung aus dem Vermögen der Gesellschaft erfolgt und wenn dadurch der Gesellschafter von einer von ihm gestellten Sicherheit befreit wird.

In unserem Beispielfall hätte der Insolvenzantrag zum jetzigen Zeitpunkt dazu geführt, dass der Insolvenzverwalter 300.000,00 Euro von dem Gesellschafter gefordert hätte, weil der Gesellschafter im Januar 2020 von seiner persönlichen Bürgschaft befreit wurde.


Um den Insolvenzantrag noch bis Februar 2021 hinausschieben zu können, benötigte das Unternehmen 50.000 € liquide Mittel. Der Gesellschafter hat sich entschieden, diese Mittel in die Gesellschaft zu geben und den Insolvenzantrag erst nach Ablauf der 12-Monats-Frist zu stellen. Seine Haftung hat sich dadurch um 250.000 € reduziert.


Gerade § 135 InsO ist für Gesellschafter tückisch. Die Haftungsfolge tritt nämlich nicht nur im Zeitraum vor der Insolvenzantragstellung ein, sondern gilt auch für das gesamte Insolvenzverfahren! Verwertet der Insolvenzverwalter für eine Bank Sicherungsgut (z.B. Maschinen) zur Rückführung eines Darlehens, für den auch der Gesellschafter bürgt, tritt die gleiche Haftung ein wie oben beschrieben. Dieses Haftungsrisiko haben viele Gesellschafter nicht auf dem Schirm, wenn der Geschäftsführer zur Antragstellung zum Insolvenzgericht unterwegs ist. Und dies ist nur ein Beispiel von vielen Falltüren im Zusammenhang mit der Insolvenz.

[18.08.2020]


Der Strukturwandel in vielen Unternehmen hat längst begonnen. Verschärft durch die aktuelle Corona-Pandemie greifen die Unternehmen derzeit zu flexiblen Personalanpassungsmaßnahmen.  Besonders beliebt sind derzeit so genannte „Frühverrentungsmodelle“. Dabei wird insbesondere älteren Mitarbeitern eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung angeboten. Nicht selten erhalten Mitarbeiter mit über 40-jähriger Betriebszugehörigkeit überraschend ein Angebot, gegen Zahlung einer Abfindung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzustimmen. Dabei ist insbesondere bei Fach- und Führungskräften Vorsicht geboten. Abseits der wichtigen Frage zur zukünftigen Ausgestaltung des beruflichen Lebens, ergeben sich rechtliche Fragestellungen von großer Bedeutung im Bereich des Arbeits-, Steuer- sowie des Sozialversicherungsrechts.

Der Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung kann häufig zu deutlichen Nachteilen bei dem späteren Bezug von Arbeitslosengeld führen. Es ergeben sich zudem empfindliche Auswirkungen auf eine bestehende betriebliche Altersversorgung. Letztendlich stellt sich die Frage, wie eine erzielte Abfindung optimal versteuert werden kann. Die angebotene Abfindung soll häufig ein Großteil der Nachteile kompensieren. In dieser Situation ist es ratsam, eine sorgfältige Analyse sämtlicher mit der Frühverrentung verbundener, rechtlicher und finanzieller Nachteile vorzunehmen. Nur so kann festgestellt werden, ob das Angebot fair und angemessen ist. Wir unterstützen Sie bei allen rechtlichen und finanziellen Fragestellungen rund um das Thema Frühverrentung gemeinsam mit der mit uns kooperierenden Steuerberatungsgesellschaft Roels, Harnischmacher und Partner.

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Erstberatungsgespräche sind auch telefonisch und / oder als Videokonferenz möglich. 

Ansprechpartner ist Herr Stephan H. Dietrich, Fachanwalt für Arbeitsrecht.

[13.08.2020]

Vermehrt sehen wir das Problem, dass es Rückkehrer aus der Elternzeit seit Covid-19 schwieriger haben als vor der Pandemie.

Viele Unternehmen in allen Größenklassen haben wirtschaftliche Einbußen durch Covid-19 erlitten. Belastbare Planungen für die Zukunft sind aktuell kaum möglich. Über die Änderungen der Kurzarbeit hat die Regierung versucht, Massenentlassungen zu vermeiden und die betroffenen Unternehmen zu stützen.

Trotzdem stellen sich viele Unternehmen die Frage, wie sie mit den Rückkehrern aus der Elternzeit umgehen sollen. Der gesetzliche Beschäftigungsanspruch ist unstreitig. Aber viele Unternehmen ziehen es bei geringerem Auftragsbestand vor, die bestehenden Teams und Arbeitsgruppen zusammenzuhalten und entscheiden sich für eine Kündigung bzw. für ein Aufhebungsangebot bei den Rückkehrern aus der Elternzeit. Die Motive sind vielfältig. Eine nicht unerhebliche Rolle spielt das Risiko, dass die Betreuung der in der Regel sehr jungen Kinder der Elternzeitrückkehrer in Zeiten von Covid-19 sehr unsicher ist. Dieses Risiko ist aus Sicht des Arbeitgebers verständlich, führt aber zu einem gesellschaftlichen Rückschritt, Beruf und Elternschaft in Einklang zu bringen. Wieder einmal sind besonders alleinerziehende Elternteile und Mütter betroffen, die immer noch den quantitativ größten Teil der Elternzeitnutzer darstellen.

Auch diese Folge von Covid-19 sollte als Herausforderung von der Politik erkannt und angegangen werden.

Die Betroffenen Rückkehrer stehen oft in einem Dilemma. Ihnen ist bewusst, dass viele Arbeitgeber durch Covid-19 vor wirtschaftlichen Problemen stehen. Darüber hinaus werden sie häufig damit konfrontiert, dass ansonsten jemand anderem aus dem Team gekündigt werden müsse.

In dieser Situation ist es aus unserer Sicht immer sinnvoll, eine objektive und fachliche Beratung hinzuzuziehen, um die Möglichkeiten und vielleicht schon unterbreiteten Abfindungsangebote zu prüfen. Vorschnell getroffene Aufhebungsvereinbarungen können zu Nachteilen beim Arbeitslosengeld führen. Gerade bei größeren Unternehmen sind die ersten Angebote unterhalb der branchenüblichen Größenordnung. Vielleicht macht es auch Sinn, den Beschäftigungsanspruch durchzusetzen und / oder eine Teilzeitbeschäftigung einzufordern.

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Philipp Korn beschäftigt sich seit seiner Referendarzeit schwerpunktmäßig mit dem Insolvenzrecht und dem Handels- und Gesellschaftsrecht – zunächst als angestellter Rechtsanwalt einer mittelständischen Beratungsgesellschaft von Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern, Rechtsanwälten und Insolvenzverwaltern, dann als selbständiger Rechtsanwalt.


Er ist ein von seinem Beruf überzeugter Jurist und vertritt die Philosophie, dass hinter jedem Mandanten, Mitarbeiter, Verhandlungspartner und Gegner ein Mensch steht, dem Respekt zu zollen ist.


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Jens Kan (geb. 1973, Rechtsanwaltszulassung seit 2004)

Ausbildung zum Bankkaufmann bei der Westdeutsche Landesbank Girozentrale (Düsseldorf), Studium der Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität-Bochum. 


Jens Kan war von 2004 bis 2009 als Syndikusanwalt bei der WestLB AG in Düsseldorf für die Beratung der Handelsbereiche der Bank zuständig. 2009 wechselte er zur IKB Deutsche Industriebank AG und übernahm dort ab 2011 die Leitung des Teams Kapitalmarktrecht in der Rechtsabteilung. 2018 verließ er die IKB, um seine Erfahrung als Unternehmeranwalt dem Mittelstand zu widmen.


Seit 2020 ist Jens Kan mit seiner "KANzlei" unser externer Kooperationspartner zu den Themenschwerpunkten Bank- und Kapitalmarktrecht sowie Handels- und Gesellschaftsrecht.


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